审理法院：　北京市高级人民法院

案　　号：　（2009）高民终字第4462号

案　　由：　侵害计算机软件著作权纠纷

北京市高级人民法院

民事判决书

（2009）高民终字第4462号

原告（二审被上诉人）：微软公司（MicrosoftCorporation）（简称微软公司）

被告（二审上诉人）：北京思创未来科技发展有限公司（简称思创未来公司）

原告微软公司诉称：原告是计算机软件微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版的著作权人。被告未经原告许可，在其销售的个人台式计算机中预装上述软件，侵犯了原告享有的著作权。并且，原告通过证据保全公证发现，被告在销售的计算机中安装盗版软件是一种惯常和持续的侵权行为，给原告造成了巨大经济损失。据此，请求法院判令被告：1、立即停止侵权行为；2、赔偿原告经济损失人民币50万元，其中包括调查费及取证费143361.92元，公证费18000元，律师费5万元。

被告思创未来公司辩称：一、被告所销售的产品为计算机配件，其从未进行过计算机整机的生产和销售，不可能存在原告所称的销售预装盗版软件的计算机的行为。二、被告不但明令禁止协助客户安装软件，还多方提示客户安装盗版软件的危害，不可能实施侵权行为。三、原告指控的侵权行为，是有关销售人员在原告委托的调查人员的引诱之下，为了促成交易、保住个人利益而作出的个人行为，并非被告的公司行为。四、原告提出的赔偿要求没有依据。被告从未销售过盗版软件，更不存在销售预装盗版软件的计算机整机的行为，原告并无证据证明被告因为盗版软件的安装而获得任何收入。原告指控的侵权行为，是被告销售人员个人在原告引诱的情况下作出的，并非正常的交易行为，由此产生的一切损失，应当由原告自行承担。此外，原告主张的调查费中还包括计算机硬件的采购费用，在原告已取得这些配件的所有权的情况下，还要求被告对有关货款进行补偿，这将直接导致原告无偿取得上述物品，不符合法律规定。被告实际上处于亏损的状况，原告要求被告赔偿50万元没有法律依据和事实依据。据此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

北京市第一中级人民法院经公开审理查明，微软公司开发完成的计算机软件（微软WindowsXP专业版）于2001年10月25日发表于美国。该公司开发的计算机软件n2003（微软Office2003专业版）于2003年10月21日发表于美国。上述软件均由微软公司在美国版权局进行了登记注册。

2008年10月16日，北京中联友诚知识产权代理有限公司（简称中联友诚公司）工作人员与北京市海诚公证处公证人员共同前往思创未来公司位于北京市海淀区中关村大街1号海龙大厦4057号、4041号、1123号的销售门店及位于北京市海淀区海淀大街3号鼎好电子大厦A4949号销售门店。在公证人员的监督下，中联友诚公司工作人员共购买了个人台式计算机4台，并在思创未来公司位于北京市海淀区中关村大街1号海龙大厦1123室的办公地点提取了上述四台计算机。

2008年10月27日，中联友诚公司工作人员再次与北京市海诚公证处公证人员共同前往前述思创未来公司位于海龙大厦4057号、4041号、1123号的销售门店及鼎好电子大厦A4949号销售门店。在公证人员的监督下，中联友诚公司工作人员共购买了个人台式计算机4台，并在海龙大厦1123室提取了上述4台计算机。

2008年11月6日，中联友诚公司工作人员第三次与北京市海诚公证处公证人员共同前往前述思创未来公司位于海龙大厦4057号、4041号、1123号的销售门店及鼎好电子大厦A4949号销售门店。在公证人员的监督下，中联友诚公司工作人员共购买了个人台式计算机4台，并在海龙大厦1123室提取了上述4台计算机。

在提取上述公证购买的计算机的同时，中联友诚公司工作人员还取得了思创未来公司出具的销售凭证、质保卡及保修卡。保修卡内包含产品保修卡、思创未来DIY—组装机（兼容机）质保及售后服务承诺书、质保配置单、电脑使用过程中的注意事项、公司简介等。在思创未来公司的公司简介中记载，该公司“既是一家专业的电脑配件代理商，又是一家专业的电脑装机商。”

北京市海诚公证处对上述购买过程进行了证据保全公证，制作了公证书，并对所购计算机进行了封存。

在微软公司向一审法院提起本案诉讼的同时，还向一审法院提出了证据保全申请，请求查封扣押思创未来公司的销售记录及财务账册，并提交了财产担保。一审法院于2009年3月16日作出民事裁定，并于当日采取了证据保全措施。在执行过程中，思创未来公司称该公司经营不规范，没有财务账册，仅提供了2009年3月12日至16日计算机配件的部分入库单，编号不连续。一审法院要求思创未来公司于3日内提交有关的销售记录及财务账册，但该公司未予提交。

在本案开庭审理过程中，思创未来公司认可公证处封存的12台计算机主机中预装有计算机软件微软WindowsXP专业版和微软Office2003专业版，但主张其销售的是计算机配件，并非计算机整机，上述计算机系应客户的要求为客户进行的组装，在计算机中预装软件系销售人员个人行为，并提供了销售人员段瑞有关2008年10月16日在海龙大厦4057号销售门店销售过程的证言，但该证人并未出庭作证。微软公司提出，在思创未来公司的公司简介中，该公司已经明确自己是一家专业的电脑装机商，所以该公司主张其仅销售计算机配件与事实不符；段瑞的证言不具有真实性，且其作为思创未来公司的销售人员，与公司有利害关系，其证言不具有证明力，并且其仅证明12次侵权行为中的一次销售过程，不能说明思创未来公司的行为系销售人员的个人行为。

微软公司为本案诉讼支付调查费人民币99952.92元、律师费人民币5万元、公证费人民币18000元、用于购买计算机的取证费人民币43409元，以上共计人民币211361.92元。

一审法院另查明，思创未来公司成立于1998年10月26日，注册资本为人民币100万元，公司类型为有限责任公司。

北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为，微软公司系美国法人，依照我国与美国共同加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第三条第一款（a）项的规定，对于成员国作者的作品，无论是否发表，均应受到保护。同时，依照《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。根据审理查明的事实，微软公司主张权利的微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件均发表于美国，微软公司对上述软件享有计算机软件著作权，因此，其著作权受我国《计算机软件保护条例》的保护。

根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款的规定，未经软件著作权人许可，复制、发行著作权人的软件，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，在微软公司公证购买的计算机主机中预装有其享有著作权的微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件，但思创未来公司认为其销售的仅为计算机配件，并非整机，预装被控侵权软件的行为系销售人员的个人行为，不应承担责任。对此，一审法院认为，销售行为系思创未来公司实施，公证处封存的亦是计算机整机，而非配件，思创未来公司出具的保修卡内亦包含有思创未来DIY－--组装机（兼容机）质保及售后服务承诺书、电脑使用过程中的注意事项，上述事实足以证明思创未来公司提供给客户的是组装机，因此，思创未来公司所称其仅销售计算机配件的主张没有事实依据。关于预装被控侵权软件的行为人的确定，思创未来公司虽然提供了一份证人证言，但证人并未出庭作证，亦无其他证据佐证证人所述事实具有真实性，并且该证人系其工作人员，与其存在利害关系，因此，该证人证言不具有证明力，即不能证明预装被控侵权软件系销售人员的个人行为。并且，该证人证言亦仅涉及微软公司取证的一次销售行为，与其他11次销售行为无关。在此情况下，思创未来公司有关其并非预装被控侵权软件的行为人，不应承担法律责任的抗辩理由没有事实根据。鉴于思创未来公司销售的计算机主机中预装有微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件，思创未来公司并无证据证明其复制、发行上述计算机软件得到了微软公司的许可，因此，其行为侵犯了微软公司对上述软件享有的复制权和发行权，根据《计算机软件保护条例》的上述规定，应当承担相应的法律责任。微软公司要求思创未来公司停止侵权的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。

根据《计算机软件保护条例》第二十五条的规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第四十八条的规定确定。由《著作权法》第四十八条的规定可知，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，微软公司并未提供证据证明其因思创未来公司的侵权行为所遭受的损失或者思创未来公司因侵权所获得的利益。在证据保全过程中，法院亦未取得思创未来公司的销售记录及财务账册等相关证据用以计算赔偿数额。因此，本案可以在法律规定的50万元以下确定赔偿数额。微软公司主张权利的2个计算机软件为应用较为广泛的操作系统和应用软件，微软公司12次公证购买的计算机中均预装了上述软件，说明思创未来公司的侵权行为具有一定的普遍性和连续性，在确定赔偿数额时应予着重考虑。此外，思创未来公司作为具有一定规模的有限责任公司，应当建立健全的财务制度，但其未在法院指定的期限内提供相关销售记录及财务账册，应承担消极举证的法律后果。法院在综合考虑微软公司主张权利的软件性质、思创未来公司侵权行为的性质和情节、企业规模以及思创未来公司消极执行法院证据保全裁定等因素的基础上，酌情确定赔偿数额。此外，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款的规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。微软公司因本案诉讼支付的公证费人民币18000元、取证费人民币43409元均系为本案诉讼的必要支出，应当由思创未来公司予以赔偿。因本案案情并不复杂，微软公司不能证明委托调查公司及律师所支付的调查费和律师费确属必要，法院酌情予以考虑，不予全额支持。

北京市第一中级人民法院依照《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项和第（二）项、第二十五条，《著作权法》第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款之规定，判决：

一、思创未来公司自本判决生效之日起立即停止侵权行为；二、思创未来公司自本判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失人民币三十五万元；三、思创未来公司自本判决生效之日起十日内赔偿微软公司诉讼合理支出人民币十一万一千四百零九元；四、驳回微软公司的其他诉讼请求。

思创未来公司不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求依法撤销一审判决，驳回微软公司的一审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、一审法院认定思创未来公司向客户销售组装机错误。思创未来公司向法院提交的证据证明其从事的是计算配件的销售行为，而微软公司向法院提交的证据也只能证明其购买的为计算机的配件。公证处封存的虽然是组装好的计算机，但是在思创未来公司协助客户安装计算机配件之前，所有客户都已经根据其订单一一开包验证所有配件，且已交付货款并取得销售凭证。思创未来公司从未声明其对计算机整机提供质保服务。二、一审法院认定有关侵权行为是思创未来公司的公司行为错误。思创未来公司严禁员工向客户兜售软件或是为客户安装任何软件，且销售的仅仅是计算机的硬件，无论是思创未来公司出具的质保承诺还是销售凭证，根本不包括软件的销售或安装服务。有关盗版软件的安装，完全是有关个人在微软公司调查人员的要求下进行的，显然属于其个人行为。思创未来公司提交的证人证言中已经明确表述了事实经过。三、一审法院认定思创未来公司的侵权行为存在普遍性和连续性错误。有关侵权行为的发生是在微软公司委托的调查人员故意引诱、并以退货进行威胁的情况下，销售人员才安装了自己临时购买的盗版软件，具有偶然性和个别性。思创未来公司销售的为计算机配件，只提供硬件组装不负责软件安装。四、一审法院关于赔偿数额的认定缺乏依据。思创未来公司销售的产品为计算机配件，既非计算机的整机产品，更非盗版软件，有关软件的安装或销售，根本不会对思创未来公司的配件销售产生影响。思创未来公司从未销售过盗版软件，更不存在销售预装盗版软件的计算机整机的行为。

微软公司服从一审判决。

二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相同。

我国《计算机软件保护条例》第五条第三款规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。微软公司系美国法人，我国与美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，我国法律对成员国作者的作品给予保护。微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件由微软公司开发并发表于美国，微软公司对上述软件享有计算机软件著作权，并受我国《计算机软件保护条例》的保护。

我国《计算机软件保护条例》第二十四条第一款规定，未经软件著作权人许可，复制、发行著作权人的软件，是侵犯计算机软件著作权的行为，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，在微软公司从思创未来公司处购买并提取的计算机整机中预装有微软公司享有著作权的微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件，如不能证明该软件系经微软公司许可复制、安装，则该行为是侵犯微软公司对微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件享有的计算机软件著作权的行为。

关于思创未来公司认为其销售的仅为计算机配件，并非计算机整机的上诉主张，二审法院认为，虽然微软公司在思创未来公司购买计算机时以配件的形式购买，但是微软公司最终提取到的是组装完成的计算机整机，而非零散的配件，思创未来公司出具的保修卡内亦包含有思创未来DIY-－-组装机（兼容机）质保及售后服务承诺书、电脑使用过程中的注意事项，而计算机类产品的特性是客户可以根据其对品牌、配置、功能、价格的需要进行选择购买，并由销售商组装成整机，本案中，思创未来公司即按照微软公司的购买要求实施了配件销售及组装整机的行为，故一审法院认定思创未来公司销售的是计算机整机正确。思创未来公司关于其仅销售配件，不销售计算机整机的上诉主张不能成立，不予支持。

关于思创未来公司认为其并非预装被控侵权软件的行为人的上诉理由，二审法院认为，微软公司系从思创未来公司购买了计算机，相关销售发票均由思创未来公司开具，思创未来公司虽然提供证人证言意图证明此系个人行为，但该证人在本案一、二审诉讼中均未出庭作证，且该证人系思创未来公司的工作人员，与思创未来公司存在利害关系，故一审法院认定思创未来公司预装了被控侵权软件正确。

根据查明的事实，微软公司在近一个月的时间里先后三次在思创未来公司的不同门店购买了12台主机中预装有微软WindowsXP专业版、微软Of-fice2003专业版软件的计算机，一审法院据此认定思创未来公司的侵权行为具有一定的普遍性和连续性正确，思创未来公司关于其销售行为具有偶然性和个别性的主张不能成立，不予支持。

思创未来公司销售的计算机整机中预装有微软公司享有著作权的微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件，而思创未来公司未能证明其系经微软公司许可复制、安装的，故思创未来公司实施了侵犯微软公司对微软WindowsXP专业版、微软Office2003专业版软件享有的计算机软件著作权的行为，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

我国《计算机软件保护条例》第二十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照我国《著作权法》第四十八条的规定确定。一审法院依据《著作权法》第四十八条的规定在微软公司主张以思创未来公司因侵权行为所获利润作为赔偿，而思创未来公司在一审法院采取证据保全措施时，拒不提供销售记录及财务账册等相关证据，致使对思创未来公司因侵权行为所获利润的事实无法查清的情况下，综合考虑微软公司主张权利的软件性质、思创未来公司侵权行为的性质和情节、企业规模以及思创未来公司消极执行法院证据保全裁定等因素，酌情确定的赔偿数额正确。思创未来公司关于一审法院确定的赔偿数额缺乏依据的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。思创未来公司的上诉主张及理由均不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：

驳回上诉，维持原判。